被告张某、薛某、黄某虚开增值税专用发票一案的

辩护词（补充）

审判长、审判员：

我们受被告张某的委托，作为其辩护人，依法出庭参与本案的诉讼活动。对于有关辩护意见，辩护人做如下补充：

辩护人认为，本案公诉人与辩护人争议的焦点在于本案是自然人犯罪还是单位犯罪，而涉及犯罪主体的定性关键在于某集团公司及属下企业是否具有企业法人资格，如果该公司具备法人资格，则涉及本案的犯罪为单位犯罪，被告张某只是单位直接负责的主管人员所构成的犯罪，反之，则应为自然人犯罪。从本案的事实来看，某集团公司及属下企业具备法人资格，本案犯罪主体不是自然人犯罪。具体理由如下：

一、某集团公司及下属企业是依法成立的公司。

1、“依法成立”是指企业法人设立过程中依照法定程序设立。

我国《民法通则》第三十七条规定了企业法人应具备的条件，首先是“依法成立”。也就是说：“法人必须是依法定程序设立的。依法成立是社会组织取得法人资格的形式要件，这一特点也反映了国家对法人的承认和监督。”（摘自最高人民法院司法解释理解与适用8《民法通则贯彻意见诠释》）

我国《公司法》和其他有关法律，对公司的设立条件和程序都有具体规定，因此，“依法成立”在程序上就是指依照我国《公司法》、《企业法人登记管理条例》及相关规定，进行企业法人登记。

2、依法成立，就实质要件而言，主要是对法人组织合法性的要求，即法人组织的目的和宗旨要符合国家和社会公共利益的要求，并且其组织机构、设立方式、经营范围等要符合国家法律和政策的要求。

3、某集团公司及属下企业均有按照我国《公司法》、《企业法人登记管理条例》等法规，经工商行政管理部门审核后批准设立，并依法领取了《企业法人执照》，其组织机构、经营范围等也符合国家法律和政策的要求，是“依法成立”的企业法人。

二、某集团公司及属下企业有必要的财产和经费。

必要的财产和经费，是法人从事民事活动和承担法律责任的物质基础，是法人承担法律责任的财产保障。因法人的种类规模不同，法律对法人的财产或经费的要求也不同。一般而言，法律对企业法人财产数额有严格的要求，只有达到法定的最低财产数额，才能成为企业法人。本案中某集团公司及属下企业，均投入相应的固定资产，超过了法律规定的企业设立最低的财产数额，有相应的财产和经费。

根据侦查机关调查的资料显示：

1、某集团公司1995年6月设立，注册资本4000万元，1995年经某会计师事务所验证，该企业实收股东厂房、机器设备等实物资产作为注册资本3120万元。（见侦查卷编号94-0114第20－27页）

2、某制衣厂，1989年2月设立，注册资本45.5万元，设立时股东厂房及固定资产实际投入43.5万元作为注册资本。（见侦查卷74卷）

3、某针织厂，注册资本原登记为55.8万元，1999年4月申请变更为500万元。1999年5月经某会计师事务所验资证实，股东投入厂房及设备等固定资产50万元作为注册资本。（见侦查卷75卷56－58页）

4、某制衣有限公司，中外合作企业，注册资本原800万港元，1998年1月变更为1200万港元。经某会计师事务所验资，该司股东以固定资产实物等投入1040万港元作为注册资本。（见侦查68卷113－134、136－143页）

    5、某文胸厂，1995年设立，注册资本500万元，1995年2月经某会计师事务所验资证实，股东投入厂房及设备等实物资产350万元作为注册资本。（见侦查76卷29－37页）

6、某纺织品有限公司，1996年设立，注册资本200万元，1996年4月经某南山审计师事务所验资证实，股东投入实物资产50万元作为注册资本。（见侦查80卷50－53页）

7、某文胸服装针织厂，1996年设立，注册资本100万元，1996年11月经某会计师事务所验资证实，股东投入厂房及设备的固定资产70万元作为注册资本。（见侦查73卷17－19页）

8、钦某有限公司，1996年12月设立，注册资本120万元，1996年12月经某会计师事务所验资证实，股东投入厂房及设备等90万元作为注册资本。（见侦查80卷68－79页）

9、某服装有限公司，1996年12月设立，注册资本120万元，1996年12月经某会计师事务所验资证实，该企业实收股东厂房、厂地及设备资产90万元作为注册资本。（见侦查80卷22－26、45－46页）

10、某源文胸服装针织厂，1996年12月设立，注册资本80万元，1996年12月经某会计师事务所验资证实，该企业实收股东投入的注册资本，厂房及设备等实物资产50万元。（见侦查77卷5－7页）

11、某实业有限公司，1997年7月设立，注册资本100万元，1997年7月经某审计师事务所验资证实，该企业实收股东投入的注册资本，其中厂房设备等实物资产80万元。（见侦查78卷8－10页）

12．某星纺织有限公司，1998年3月设立，中外合资企业，注册资本800万港币，1998年8月、12月经某会计师事务所验资证实，该企业收到股东投入的注册资本800万港币。（见侦查卷69卷72－99页）

13、某纺织有限公司，1998年3月设立，中外合资企业，注册资本800万港币，1998年8月、12月，经某会计师事务所验证，企业收到股东投入的注册资本800万港币。（见侦查70卷18－38页）

14、某盛文胸服装针织厂，1999年5月设立，注册资本500万元，1999年4月经某会计师事务所验资证实，该企业收到股东投入的厂房设备等固定资产400万元作为注册资本。（见侦查71卷15－16、49－50页）

综上，某集团公司及属下企业在设立过程中，已具备相应的财产和经费，达到法律对企业法人要求的最低限额，有能力享有权利和承担义务。

三、某集团公司及属下企业有自己的名称、组织机构和场所。

法人有了自己的名称，才能成为特定化的组织，因此名称也是法人设立的一个条件。由于法人是一个社会组织，而不单个的自然人，因而必须具备一定的组织机构，这是法人意志形成和实现的基础，也是法人独立享有权利和承担义务的保证。同时，法人要从事生产经营活动，就必须有自己固定的场所。

某集团公司设立时，有六家企业股东。于1994年下半年开始组建，1995年6月批准设立。该集团公司设立后，其原有的股东和其后由集团公司投资设立的新的公司均作为其属下企业，案发时其属下企业已达十多家。该集团公司组建时，六家企业股东均有在组建集团公司的有关章程上盖章，并由股东的法定代表人亲笔签名（详见辩护人提交的第7卷证据附件1）。六家企业股东中，被告人张某作为法定代表人的有四家企业，所占出资额为全部注册资本的80%以上。这四家企业在1995年6月，工商局批准某集团公司设立时，其中一家企业股东的法定代表人变更为张某的妻子。

某集团公司有自己的董事会、财务、人事、原料采购、生产销售等组织机构和内部管理机构，配备有工会、团委等群众团体。董事会成员由张某、王某、贾某组成。董事会有定期召开会议。

公诉人当庭宣读了2001年12月18日对王某所作的询问笔录，辩护人认为，该笔录中王某的陈述是不真实的。

第一、王某在某集团公司及有关人员涉嫌犯罪的情况下，其陈述必需要有其他相应的有力的证据互相印证，才能证明其陈述是客观真实的，否则其力求自保，仅凭其证言很难证明该内容的真实性。

第二、王某陈述“某针织厂”的印章是别人拿去后，在某集团公司的章程上加盖的，显然与事实不符。如前所述，该集团公司准备设立时，1994年10月于该公司章程上有王某本人签名和某针织厂印章。也就是说，该集团设立时王某参与积极筹备，并办理了一定的手续，另外，王某作为某集团公司的一员，在1998年获得某省乡镇企业科技进步奖（见辩护人提交第7卷证据附件22）。

第三、王某的上述陈述，内容前后矛盾。一方面，王某称其没有参与某集团公司的设立和经营管理；另一方面称，某集团公司没有注册资金。既然王某没有参与该集团公司设立和管理，又怎么知道某集团公司是否投入了注册资金呢？

第四、王某对于贾某是否参与某集团的设立和经营的陈述，也是不实的。如果王某没有参与该集团公司的设立和管理，其他人是否参与也仅是其一家之词，凭其想象的没有根据的陈述。所以，在没有其他证据印证的情况下，王某的上述笔录，不足以证明其陈述的是事实。

综上，公诉人仅凭王某的询问笔录，而无其他的证据印证，因此不足以证明王某及所属公司，没有参加某集团公司的设立，不足以证明某集团公司没有董事会和相应的组织机构。

这里要强调的是，某集团公司其下属企业，在企业经营中，相对集权的管理方式，不等于这些下属企业就没有相应的机构。就庭审调查经核实的财务部门看，集团公司财务部门中，对下属企业分工管理，每一财会人员相对管理一两家下属企业，它在实质上讲，是下属企业有相应的财务人员，只不过在集团公司集中办公而已，其他部门也是如此。对于私有性质的法人企业，不可能要求其象全民企业在人员配备、经营管理等方面一样正规，有许多小型的企业法人甚至没有专职的财务人员，只是临时聘用财务人员定期作帐，你能讲这些小企业就没有财务人员，就没有法人资格吗？

某集团公司作为其属下企业的实际投资人和经营者，在经营过程中由实际投资人行使股东的权利，也是正常的，不能因此而否定这些属下企业法人的资格。

当企业具备了“依法成立；有必要的财产经费；有自己的名称、组织机构、场所”等条件后，便能够独立承担民事责任。独立承担民事责任更主要地体现为法人成立后的特征。

四、某集团公司及属下企业设立过程中虽然存在着瑕疵，但在特定情况下仍然应承认该公司的法人人格。

我国司法实践中有关司法解释，蕴含了企业法人设立瑕疵时，在该企业符合企业法人要件的情况下，对其法人资格予以确认的精神。

（1）最高人民法院法复[1994]4号“关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复”、（2）最高人民法院在“关于破产债权能否与未到位的注册资金抵销问题的复函”（1995年4月10日）、（3）最高人民法院办公厅转发国家工商行政管理局《关于处理个体、合伙经营及私营企业领有集体企业〈营业执照〉问题的通知》的通知、（4）国家工商局企业登记司关于“关于中方企业全额投资外商投资企业，中方企业是否全额保留独立法人的请示”复函（1987年10月21日企外字[1987]第60号）,上述司法解释和规定，其蕴含的法理，具有重要的意义，即企业法人设立中存在着瑕疵，包括注册资本不实或其他不符合法人条件的情况，法院可在个案中对法人资格进行认定，即注册资本虽未缴足，但已达到了法定最底注册资本的要求或实缴资本与经营规模相适应的，并符合其他法人条件的，承认其法人资格。另外，已经设立的企业法人，其企业性质若与实际的性质不符，应该按实际的所有制来认定，而不应盲目否定企业法人的资格。

某集团公司及属下企业虽然在设立中存在瑕疵，但其注册资本已超过法律规定的最低限额，且已具备了法人的其它条件（如前所述），因此，仍应承认其法人资格。

五、公诉人认为，某集团公司及属下企业，注册资金不实，经济性质不实，法定代表人及申请设立企业资料中存在虚假情况，因此，其认为该企业集团不是“依法设立的”，从而否定该企业的法人资格。公诉人的上述观点，与我国司法实践中的“企业设立瑕疵的人格承认”理论相矛盾。
 

如前所述，某集团公司及下属公司是依法成立的企业法人。其注册资金虽不实，但注册资本已达到了公司法及相关法律法规要求的最低限额，部分属下企业的注册资本已经全部到位，完全有能力承担相应的法律责任，所以不应盲目否认其法人资格。
 

某集团公司属下企业个别注册为集体性质，这是特定的历史条件下形成的，是九十年代初特定的计划经济留下的痕迹，，目前法律规定对此按其实际的所有制性质对待。对于该集团公司属下的中外合资、中外合作企业，根据有关工商法规的规定，也只是按其实际所有制性质来确定该企业的性质。目前，对于企业性质与真实性质不符，没有任何法律规定可以否定其法人资格。
 

某集团公司及属下企业的组织机构、设立方式、设立程序等均按照我国《公司法》及相关法律法规设立，而公诉人认为，某集团公司及属下企业不是依法成立的，其混淆了“企业设立瑕疵人格承认制度”，和“法人人格否认制度”，盲目扩大了“依法成立”中“法”的外延。具体分析如下：

1、“法人人格否认制度”是指已经设立的企业法人，在特定情况下否认其法人资格，他与“公司设立瑕疵人格承认制度”是一对对应的制度。

对企业法人的人格承认与否，关键在于其是否具备我国《民法通则》第三十七条的规定，是否是依我国《公司法》及相关法律法规设立，是否具备企业法人的实质要件，即具备相应的财产经费、自己的名称组织机构和场所，如前所述，某集团公司及属下企业已经具备上述条件，因此，其设立过程中虽然存在瑕疵，但仍应承认其法人资格。

某集团公司及属下企业，设立过程中登记的企业性质与实际性质不符、注册资本没有全部投入等问题，按照我国现行司法解释的精神，应承担相应的民事责任，或受到行政处罚，而不是否认其法人资格。
 

2、公诉人认为某集团公司及属下企业没有“依法设立”，从而否认其法人资格，这里其盲目扩大了“法”的外延。

“法”的理解有多种多样的。有人理解为“法”是永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理，也有人将“法”理解为国家机关制定和颁布的具体的法律规则。在我国当代法学理论上，“法律”有广义的和狭义的多种解释，广义的“法”是指法的整体包括法律、有法律效力的解释及规章，而狭义的“法”则指拥有立法权的国家机关依照立法程序制定的规范性文件。

公诉人将我国《民法通则》第三十七条中“依法成立”理解为，企业法人成立必须符合我国现行所有的法律法规，如果不符合就不是依法成立，从而否认已经设立的企业法人资格，这显然是扩大了这里“法”的外延，如果企业法人设立中存在着不符合现行法律法规的情况，就一概否认其法人资格，恐怕目前现存的企业法人就为数不多了，这种处理方式也与我国现行司法解释相矛盾。

我国《民法通则》第三十七条中的“依法成立”，主要是指法人必须是依法定程序设立的，即依我国《公司法》或相关的法律法规设立，这里的“法”主要是程序上的规定。

当然，对于企业法人的人格承认与否，除了看其是否依法定程序设立以外，还应看其是否具备我国《民法通则》第三十七条规定的企业法人的实质要件。

某集团公司在设立过程中，虽然存在瑕疵，但该企业是依我国《公司法》及相关法律法规的程序设立的，是依法成立的公司，又具备了相应的实质性要件，因此，应承认其法人人格。

综上所述，某集团及属下企业是依照我国《公司法》及相关法律法规设立的企业法人，其具备相应的财产，有自己的名称、组织机构、场地，具备企业法人应具备的实质要件，是依法成立的企业法人。张某作为该集团公司的法定代表人决策并由单位内部人员实施，为该司的利益，以该司的名义进行虚开增值税专用发票的行为，结合该企业集团及属下公司并非以犯罪为主要活动的企业，其收益全部归公司没有私自占有和私分（原辩护词已阐述不再重复），因此，本案是单位犯罪的性质，而不是自然人犯罪。

辩护人：谢律师、刘萍
2002年6月28日